民俗习惯是一个民族、一个族群或者一个地域内的人们在长期的社会生活中逐渐形成、反复出现、并得到人们普遍认可和共同遵守的规定相互间权利义务和利益冲突解决机制的行为规范。它是一种普遍内化于民众意识中的观念法则,在一定程度上发挥着法律所具有的作用,调整着与民生息息相关的纠纷,在维护传统中国社会的法律秩序中扮演着非常重要的角色,特别在农村社会生活中更是发挥着现实作用。
然而民俗习惯存在于民众的意识、观念、信念之中,基本上是口耳相传,不具有形式上的成文性和内容上的体系性。因此,民俗习惯进入民事司法实践领域时,应当从以下两个方面进行司法识别。
一是该民俗习惯应具有正当性。民俗习惯正当性包括:在一定区域内得到其规制的社会主体中绝大多数人的认同;体现社会价值的公平性和妥当性;具有明确的权利义务配置功能以及规范的表达形式,并能够通过社会舆论、社会关系等,对主体具有强制力;具有一定的历史底蕴。
二是该民俗习惯应具有适法性。适法性要求民俗习惯对涉争问题的规范不能与法律规定相冲突,其应当与现行法律及其精神相契合,内涵不为现行法律及精神所排斥,同时还意味着民俗应合乎公共政策、公共利益。民俗习惯是否具有司法适用性,需要法官在处理具体民事案件时,针对不同情形,作出不同的应对。当制定法与民俗习惯对同一民事关系均有规定时,如果制定法的规定比较抽象原则,而民俗习惯的内容比较具体、可操作性强且不违反法律,则可以对这类民事案件处理时,既以国家制定法为根据,又灵活适用民俗习惯,做到既合法又合情理;当制定法无明文规定,但民俗习惯有具体规定时,处理这类民事案件可以适用民俗习惯,既便于当事人理解和接受,又为法院裁判案件提供了可行的原则;当制定法与民俗均有规定,且内容相互冲突,但法律规定严重脱离了地区的实情,缺乏妥当性和合理性时,可以引入民俗习惯。在民事调解中,如果双方当事人依据民俗习惯协商一致,当此协议不违背法律强制性规定,也不损害他人合法权益时,则应当确认民俗习惯的司法适用性。